Die Entscheidung im Überblick

Der 2. Senat hat in seinem Revisionsurteil zwei Grundsatzfragen entschieden, die seit Inkrafttreten des HinSchG (02.07.2023) ungeklärt waren. Beide Fragen waren vom LAG Hamburg wegen grundsätzlicher Bedeutung der Revision zugänglich gemacht worden. Im Kern bestätigt das BAG die Linie der Vorinstanzen und gewichtet das Hinweisgeberschutzregime systematisch gegen das allgemeine Kündigungs- und Beweisrecht ab.

Erste Grundsatzfrage — Kausalität als Tatbestandsvoraussetzung des § 36 HinSchG. Der Senat stellt klar, dass das Repressalienverbot des § 36 Abs. 1 HinSchG nicht bereits dann ausgelöst wird, wenn der Hinweisgeber lediglich behauptet, die nachteilige arbeitsrechtliche Maßnahme habe ihren Grund in seiner Kenntnis von einem Verstoß im Sinne des § 2 HinSchG. Erforderlich ist vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Benachteiligung und tatsächlich erfolgter Meldung oder Offenlegung ([[2025-12-04-whistleblower-probezeit-hinschg.body|Leitsatz 1]]). Die Vermutungsregel des § 36 Abs. 2 HinSchG verschiebt zwar die Beweislast für den Kausalzusammenhang zu Lasten des Arbeitgebers — sie ist aber widerlegbar. Im konkreten Fall war die Vermutung widerlegt: Aus der E-Mail des Vorgesetzten G. vom 05.09.2023 ergab sich nach freier Beweiswürdigung des LAG (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Arbeitgeberin als „benachteiligende Person” bereits vor der frühestens am 08.09.2023 anzunehmenden Meldung endgültig zur Kündigung entschlossen war. Damit fehlt der Kausalzusammenhang — die Wartezeitkündigung war wirksam.

Aus dieser dogmatischen Weichenstellung leitet der Senat ein weiteres Detail ab: Aus § 36 Abs. 2 HinSchG folgt, dass die hinweisgebende Person die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen des Repressalienverbots trägt — mit Ausnahme der in Satz 2 explizit geregelten Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang. Damit muss der Arbeitnehmer schlüssig vortragen, dass eine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes vorliegt; die Beweislast für die Kausalität wird ihm danach abgenommen, sofern er einen plausiblen Zusammenhang behauptet — der Arbeitgeber kann ihn aber durch konkreten Gegenbeweis widerlegen. Dr. Claudia Rid (CMS Hasche Sigle) hat das in ihrer Anmerkung zur Vorinstanz pointiert formuliert: „Nicht jede nachteilige arbeitsrechtliche Maßnahme ist allein wegen eines zeitlichen Zusammenhangs zu einer vorangegangenen Meldung bereits eine Repressalie”. Der bloße zeitliche Zusammenhang zwischen Kündigung und Whistleblowing genügt nicht — es bedarf echter Kausalität, die der Arbeitgeber durch dokumentierte Vor-Entscheidungen widerlegen kann.

Bewusst offengelassen hat der Senat eine eng verwandte Frage, deren Praxisbedeutung ihn ausdrücklich beschäftigt hat: Ob eine Repressalie im Sinne des § 36 Abs. 1 HinSchG auch dann vorliegen kann, wenn die Kündigung erfolgt, nachdem der Arbeitnehmer eine Meldung schon angekündigt, aber noch nicht in die Tat umgesetzt hat, um so der Meldung des potentiellen Hinweisgebers zuvorzukommen. Diese Konstellation („vorauseilende Kündigung gegen den drohenden Whistleblower”) war im Sachverhalt nicht entscheidungserheblich, weil die Kündigungsabsicht hier nicht durch eine Ankündigung, sondern unabhängig von der Meldung gefasst worden war. Der Senat hat damit Raum für eine künftige Konkretisierung gelassen — Compliance-Beratung sollte diesen Punkt bis auf Weiteres konservativ behandeln und Kündigungen nach angekündigten Meldungen kritisch prüfen.

Zweite Grundsatzfrage — Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG in der Wartezeit. Der Senat verneint einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG für Arbeitnehmer, die noch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sind oder in einem Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG arbeiten ([[2025-12-04-whistleblower-probezeit-hinschg.body|Leitsatz 2]]). Das gilt selbst dann, wenn der Betriebsrat — wie hier — der Kündigung mit den Widerspruchsgründen Nr. 3 und Nr. 4 des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen hat. Der Hintergrund ist systematisch: § 102 Abs. 5 BetrVG knüpft funktional an den materiellen Kündigungsschutz nach dem KSchG an. Wo dieser fehlt — also in der sechsmonatigen Wartezeit oder im Kleinbetrieb —, kann auch der Betriebsrats-Widerspruch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch begründen; sonst würde der vom Gesetzgeber bewusst ausgesparte allgemeine Kündigungsschutz über § 102 BetrVG quasi rekonstruiert. Der Verlag Dr. Otto Schmidt fasst die Konsequenz prägnant: „Hinweisgeberschutz gem. § 36 HinSchG setzt Ursächlichkeit voraus” — und der allgemeine Kündigungsschutz lässt sich nicht durch BetrVG-Konstruktionen ersetzen.

Im Tenor hat der Senat die Revision ganz überwiegend zurückgewiesen, das LAG-Urteil aber teilweise aufgehoben und zur Neuentscheidung zurückverwiesen: hinsichtlich der Prämienzahlung Q4/2023 (2.750 EUR) und des Urlaubsgeldeinbehalts (200 EUR) nebst Zinsen. Diese Annexpunkte waren vom LAG nicht ausreichend gewürdigt worden — die Kündigung selbst bleibt aber wirksam, der Hauptantrag auf Feststellung des Fortbestands ist endgültig abgelehnt.

Hintergrund und Einordnung

Die Entscheidung ist die erste höchstrichterliche Auslegung der zentralen Streitfragen des HinSchG und prägt die Auslegung des Repressalienverbots für die nächste Zeit. Mehrere Praxis-Linien werden klar:

Compliance-Beratung in Unternehmen. Die Botschaft an Arbeitgeber ist deutlich: Das HinSchG schützt vor Vergeltung, nicht vor einer ohnehin beabsichtigten Trennung. Wer eine Kündigung intern dokumentiert (E-Mail, Vermerk, Protokoll), bevor eine Meldung eingeht, kann die Vermutung nach § 36 Abs. 2 HinSchG widerlegen — die Dokumentationspflichten der Personalführung gewinnen damit eine handfeste arbeitsrechtliche Bedeutung. Die Pöppel Rechtsanwälte weisen auf den daraus folgenden „Wettlauf zwischen Kündigungsabsicht des Arbeitgebers und Meldung des Arbeitnehmers” hin — eine handfeste praktische Konsequenz, die Personalverantwortliche kennen müssen. Empfehlung: Bei jeder beabsichtigten Trennung in der Probezeit (i) die Entscheidungsgrundlage zeitnah und schriftlich dokumentieren, (ii) den Kündigungsentschluss vor jeder denkbaren Meldungsmöglichkeit interner Stellen festhalten und (iii) bei Kenntnis einer bereits erfolgten oder angekündigten Meldung externen Rechtsrat einholen.

Beratung von Hinweisgebern. Aus der Sicht eines arbeitnehmerseitigen Anwalts ergeben sich klare Hürden. Der pauschale Vortrag „ich habe gemeldet, deshalb wurde gekündigt” reicht nicht. Notwendig ist eine möglichst konkrete Darlegung der zeitlichen und sachlichen Verknüpfung — und es muss damit gerechnet werden, dass der Arbeitgeber dokumentierte Vor-Entscheidungen vorlegen kann. Die strategische Empfehlung: Eine Meldung möglichst früh und nachweisbar absetzen (vor jedem erkennbaren Trennungsgrund) und ihre Substanz dokumentieren. In der Probezeit bleibt der Schutz fragmentarisch — der allgemeine Kündigungsschutz nach KSchG ersetzt das HinSchG nicht, das HinSchG ersetzt den allgemeinen Kündigungsschutz nicht.

Betriebsräte. Der Widerspruch nach § 102 Abs. 3 BetrVG kann in der Wartezeit keinen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG begründen — ein Punkt, der in Betriebsratsbüros gelegentlich anders gesehen wurde. Der Widerspruch hat in dieser Phase nur deklaratorische Bedeutung; eine Wirkung entfaltet er erst, wenn das allgemeine Kündigungsschutzrecht ohnehin greift.

Offene Folgefragen für künftige Verfahren. Die vom Senat ausdrücklich offengelassene Konstellation der „vorauseilenden Kündigung gegen den drohenden Whistleblower” wird die Instanzgerichte noch beschäftigen. Aufmerksamkeit verdient auch die Schnittstelle zum AGG (§ 3 Abs. 4 — Benachteiligung wegen verbotenen Merkmals) und zum allgemeinen Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) — beide bieten dem benachteiligten Arbeitnehmer Auffangtatbestände, die in der Auslegung anderen Maßstäben folgen.

Das Urteil ist abschließend (Revision war zur BAG zugelassen, ist hier entschieden) — die Linie steht. Eine Aussetzung wegen unionsrechtlicher Vorlagefragen (Richtlinie (EU) 2019/1937 — Whistleblower-Richtlinie) hat der Senat nicht in Erwägung gezogen; die nationale Umsetzung im HinSchG wird damit als richtlinienkonform behandelt.

Originalurteil

Der vollständige Urteilstext ist über die folgende Quelle abrufbar:

https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2026/05/2-AZR-51-25.pdf